Por Luis Larrea/https://futuroyopinion.wordpress.com/2017/05/19/la-sentencia-oscorima-un-analisis-legal/?
Obviamente como todos tiene un punto de vista, no pretendo monopolizar la verdad, y menos la verdad legal, que ya de sobra sabemos que a cada parágrafo de la ley, le siguen un sin fin de interpretaciones, y como consuelo profesional seguimos llamándola “la ciencia del derecho”. Esta ciencia que por cierto cada vez se asemeja más a las ciencias ocultas que a las llamadas ciencias sociales. Dejando en claro que mi análisis lo hago desde un punto vista estrictamente legal y de política criminal, esto es al margen de que el procesado se llame Oscorima, y con la firme convicción de que el derecho y la justicia no son herramientas de venganza, sino instrumentos para matener la cohesión social.
El hecho de llevar a una persona ante un tribunal, juzgarlo, denigrarlo mediáticamente, ponerle un precio a su cabeza y luego en instancia definitiva absolverlo de toda culpa, no puede llamarse justicia, y menos aún “justicia oportuna”. Pero por otro lado llevar a cabo un proceso en base a evidencias contundentes y sentencias confirmadas en una segunda instancia, y que en sede de casación, cuya naturaleza es justamente revisar la aplicación e interpretación de normas y garantias, resulta que lo negro es blanco, tampoco puede llamarse justicia. Algo no esta conforme a la ciencia del derecho y merece nuestra atención.
De los muchos aspectos que contiene la sentencia, considero importante comentar tres de ellos: la admisión de la prueba para demostrar el “peligro grave para la situación de emergencia”, el interés indebido sobre un contrato como elemento subjetivo del delito de nogociación incompatible, y el principio de confianza como filtro de imputación objetiva.
- La admisión de la prueba para demostrar el “peligro grave para la situación de emergencia”. La Sala Suprema desarrolla una argumentacion en favor de la flexibilización de la actividad probatoria (considerandos 4.1 al 4.11) y abre la posibilidad de actuar pruebas , cuya admisión hayan sido indebidamente degenadas y ante lo cual no se haya planteado reserva alguna, a pesar de que el artículo 422 del Código Procesal Penal CPP, establece que dichas pruebas podrán ser actuadas siempre y cuando se plantea la reserva ante la denegación indebida, es decir hayan sido apeladas. Asimismo plantea la Sala Suprema que la flexibilidad probatoria en cuanto a aquellas pruebas cuya no actuación se debió a la conducta del propio procesado, aduciendo que esto se debe a una negligente defensa técnica. En suma alega la Sala Suprema por una amplia flexibilición de la prueba, lo cual en sede casatoria desnaturaliza la razón de ser de un proceso casatorio, convirtiendo a la casación en un tercera instancia probatoria. La Sala Suprema actua sin respetar las causales de casación establecidas en el artículo 429 del CPP, las mismas que se limitan a la inobservancia o aplicación errónea de garantias procesales, de normas legales, de leyes penales o si la sentecia materia de autos se aparta de la doctrina jurisprudencia establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional. En suma se trata de causales enmarcadas en la interpretación y aplicación errónea de normas y garantías procesales, más no así en la valoración de medios probatorios, como erróneamente procede la Sala Suprema. Teniendo en cuenta que el peligro grave para la declaratoria en situación de emergencia, resulta ser controvertido, toda vez que hubieron informes contradictorios, además que en una evaluación post facto no existen evidencias del peligro grave, lo correcto debió ser que la Sala Penal Suprema, en observancia del artículo 433 del CPP numeral 1, además de declarar la nulidad de la sentencia, ordenar el reenvio del proceso por ser necesario un nuevo debate sobre las pruebas actuadas. Un proceso casatorio no puede ser una tercera instancia de actuación de pruebas, esto como lo dije líneas arriba desnaturaliza la razón de ser la casación, como mecanismo de control en la aplicación e interpretación de garantías y normas legales y procesales. Dicho sea de paso la sentencia de la Sala Suprema carece de argumentos que expliquen lo errores incurridos en la interpretación o aplicación de normas y garantías por parte del tribunal de segunda instancia, y extralimitándose en sus funciones actua como tercera instancia probatoria.
- El interés indebido sobre un contrato como elemento subjetivo del delito de negociación incompatible. La Sala Penal confunde el delito de negociación incompatible con el delito de colusión, en el que si es necesario demostrar el aprovechamiento o beneficio y el perjuicio. La configuración del delito de negociación incompatible se realiza con el sólo interés indebido por parte del funcionario público, quien se avoca a la celebración de un contrato transgrediendo sus reponsabilidad para una correcta administración pública. Por lo tanto en un caso dónde hay grabaciones que demuestran el interés de un Presidente Regional en celebrar un contrato, pese a la observaciones hechas por organismos especializados en su debida oportunidad y que no fueron absueltas, en un proceso dónde se demostró que había un conttrol jerárquico por parte del Presidente Regional en relación a todo su personal de confianza y a los Consejeros Regionales afines a él, existía muchos indicios para concluir que había un interés indebido, y por ende se configuraba el delito de negociación incompatible. Se debe terner en claro que el interés del sujeto activo no necesariamente era un beneficio económico, sino sobre todo político, toda vez que se trataba de llevar a cabo medidas de atención a las provincias y distritos. Ésta dimensión no es analizada por la Sala Suprema, y más al contrario observa que el tribunal de segunda instancia no estableció sólidamente de qué manera se configuró la finalidad indebida por parte del funcionario público. Y actuando como tercera instancia probatoria valora nuevamente las pruebas en lugar de proceder conforme al artículo 433 del CPP y reenviar los actuados para un mejor debate.
- El principio de confianza como filtro de imputación objetiva. Éste quizás sea una de los aspectos más controversiales de la sentencia materia de análisis. Un primer aspecto es su extensión en los argumentos de la sentencia, desarrollando aspectos de liderazgo y actuaciones políticas, un poco más y la sentencia se convierte en un manual de liderazgo y trabajo en equipo. Un segundo aspecto es que la sentencia señala que quien se desempeña conforme a su rol, puede confiar que las demás personas con las que interactúa se desempeñan lícitamente, y que por tal motivo carece de responsabilidad penal. En ese sentido argumenta la sentencia, otra vez como tercera instancia probatoria, que existía una serie de informes técnicos que daban cuenta de un peligro grave y la necesidad de comprar maquinarias y por lo tanto no se le podía exigir al titular del pliego una conducta diferente. Pero la sentencia de forma suspicaz olvida que hubieron informes de entes como la Contraloría, que dicho se de paso no la menciona en ninguna de sus más 60 páginas, y la OSCE que planteaban observaciones al proceso de adquisición, y ante lo cual no cabía el principio de confianza. Además olvida la Sala Suprema que la burocracia peruana en todos sus níveles responden a los intereses de los titulares del pliego, puesto que las instituciones están compuestas en su mayoría por cargos de confianza y piezas cambiables, y por lo tanto no se cuenta con una burocracia técnica y neutral, donde si es posible la vigencia del principio de confianza. Debemos recordar que durante la gestión del señor Oscorima hubieron muchos Gerentes Generales y otros tantos funcionarios de línea, que eran cambiados conforme a los intereses y necesidades del momento. De allí que todo ese análisis desarrollado por la Sala Suprema esta fuera de todo contexto, y siendo éste punto un aspecto clave en el proceso, debió reenviar todo lo actuado para un mayor debate.
Otro aspecto que quisiera tocar de forma muy breve es lo relacionado a la subsanación de defectos administrativos. Resulta nefasta para toda lucha contra la corrupción el hecho de asumir que los delitos de corrupción de funcionarios, son defectos administrativos que pueden ser subsanados. Un delito es un delito y su comisión implica efectos negativos irreparables. Por otro lado un defecto administrativo no genera prejuicios graves y por lo tanto pueden ser subsanados. En qué medida puede ser subsanado los perjuicios económicos al estado?, que dicho sea de paso fueron acreditados por la Contraloría General de la República. Que no se confunda infracciones en los procedimientos administrativos con la comisión de delitos, pues bajo éste argumento podemos subsanar administraivamente las coimas pagadas por Odebrecht, y que entren por caja chica bajo el concepto de donaciones o mejor aún por concepto de utilidades.
En suma no me parece una sentencia meritoria de ser doctrina jurisprudencial, más todo lo contrario me da la impresión de ser una sentencia desesperada por poner en libertad a procesados. Un correcto actuar debió ser declarar nulo todo lo actuado y reenviar a la segunda instancia para un mejor debate, aún dictando la libertad de los procesado, pues un proceso casatorio no debe ni puede ser una tercera instancia probatoria y menos aún establecer antecedentes nefastos para erradicar la corrupción estatal.
